Vol. 424 焦宝乾：论题学及其思维探究 | 论题学法学
论题学及其思维探究
焦宝乾，浙江大学光华法学院教授
原文发表于《法学论坛》2010年第3期
为便于阅读略去本文脚注
感谢焦宝乾老师授权“法律思想”推送本文
摘要
在西方，论题学虽然有着悠久的研究传统，不过到后来就衰落了，但这种研究在20世纪后半期得以回归。论题学思维实质上是一种问题思维，是一个寻找论辩前提的运作过程，有着特定的思维程序。战后的西方法学中，论题学个案意识的提起，打破了传统的封闭体系观念，对法律思维具有重要的启示意义，但也有一定的局限性。
关键词
论题学； 论据； 论辩； 法律方法； 法律思维
在我国，人们对论题学方法一般比较生疏，相关研究并不多见。其实，即使是在西方，这方面的研究长期以来也受到忽略。但自20世纪后半期以来，论题学研究，尤其是作为一种法律方法的研究得以回归。
一、论题学溯源
最早将“topo”（拓朴）这个术语应用于逻辑学的是古典逻辑之父亚里士多德。亚里士多德在《论题篇》开始就谈到“推理是一种论证，它陈述某些事情后，其他事情就必然地由此产生。”亚里士多德进而区分了几种类型的推理：(1)当推理借以出发的前提为真实而原始、或者当我们对它们的知识来自原始而真实的前提时，它是一种“证明”。(2)如果推理从被普遍地接受的意见出发，它是论辩的。(3)如果推理从似乎是被普遍接受而实际并非如此的意见出发，或者，它仅仅似乎是从普遍被接受或似乎普遍被接受的意见出发，进行推理，它就是“可能引起争论的”。因为并非一切似乎被普遍接受的意见都真正被普遍地接受。(4)还有一种是从属于特殊科学的前提出发的错误推理。
在亚里士多德看来，上述(2)和(3)两种可能引起争论的推理当中，(2)才是真正值得称为“推理”，而(3)只能称为“可能引起争论的推理”，而不能称为“推理”。因为其谬误性很明显，甚至理解力很差的人也能看出来。在上述四种推理中，除去(4)，以及代表着说理的辩论已经堕落成为言辞上的争执甚至是充满敌意的吵架的(3)，真正有价值的只剩下证明的推理(1)和论辩推理(2)。论辩推理(2)的推理方法与形式即成为论题学所要研究的对象。论辩推理的前提并非绝对真，而是一些能使多数人接受为真的意见，由此推出的也不是必然性的结论。“在此种推论过程中发展出的各式‘类观点’(Topoi)，是能在对话讨论中(Disputieren，即Argumentieren)用以提出支持或反对意见的一些普遍性观点，经过整理分类的各种类观点，能有效地协助我们在讨论对话过程中发现真理，而法学正是此种推论思考方式应用的一个重要领域。”
围绕Topoi所形成的特定研究，就是跟修辞学甚为相似的论题学。Topoi是topos的复数形式，topos即commonplaces in rhetorical arguments(修辞论证的普通主题)，points of view(观点)，它对于正确行为的问题，对于物理的和政治的问题以及其他许多在种类方面不同的问题是共同的。Topos一般就是在任何论证中都可以出现的条条，而不管论题是什么。topoi原义为“所在地、处所、位置”，引申为“同类事物之所”，即“部目”。罗念生译亚里士多德《修辞学》将topos译作“部目”，指同类事物的所在地。每个部门包括一系列同类的事例，例如凡有程度之差的事例都归入“更多、更少部目”(即比较部目)。台湾学者习惯于将Topoi与topos译作“类观点”，大陆学者有译为“词序”或“论据”，本文将其译作“论题”。
魏德士认为，Topoi是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的，换言之，适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩。依陈林林之见，论题的字源是希腊文tópoi(见诸于亚里士多德)和拉丁文loci(见诸于西塞罗)，其字面意思是“场合”，意指一种并非严格因循规则、但仍值得信赖的论辩的出发点，其内容包括命题、概念或概念群。论题并不具有法律规则那样的普遍适用性，但它们契合当时的社会价值观念和法律目的，因而在一定范围中得到了承认，或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持(亚里士多德语)。在论辩中，可以用来支持或反对特定的意见，指示通往真实的途径，或者说像船锚一样起到“定位”的作用。总之，论题学是指围绕Topoi所形成的一种学问。如中世纪维科认为，论题法是雄辩演说的艺术，论题法是发现连接词(论据———引注)的艺术。Die topik是由说服术所发展出来的问题思维技术学。阿列克西认为，论题学这个词大致可以从三个方面来解释：(1)前提寻求之技术；(2)有关前提属性的理论；(3)将这种前提用于法律证立的理论。
按照论题学的主张，具体的法律问题，不应通过从概念体系的演绎来解决；而应该就该问题找出有利于解决问题的各种视点。这些视点被称为topos。法学上的Topoi就是有利于裁判法律问题的论据。如果并且只要它们在法学中得到普遍赞同，那么它们就是有说服力的。论题学的方法很有助于用于解决实际的法律问题，此即法律论题学或法律词序学(Rechtstopik)。
[古希腊]亚里士多德：《工具论》，李匡武译，广东人民出版社1984年版
二、论题学研究的回归
论题学虽然有着悠久的古希腊研究传统，不过到后来很快就衰落了，以至于中世纪思想家维科只能悲叹：“论题法虽未被人抛弃，却根本被忽略。人们现在放弃了这项技能，认为它毫无用处。”近代以来，随着理性主义哲学成为主流，论题学研究也就中断了。
论题学研究的复兴，是在二战后。在研究问题在诠释学里的优先性时，加达默尔首先探讨了柏拉图辩证法的范例。由此认为，“应当揭示某种事情的谈话需要通过问题来开启该事情。由于这种理由，辩证法的进行乃是问和答，或者更确切地说，乃是一切通过提问的认识的过道。”在法学领域，论题学的复兴如考夫曼所论：“最近，一种词序学及修辞学法学，试图触及活生生的生活，这种法学在老传统(亚里士多德，西塞罗)复苏的情况下，建立了一个‘诘难案’的程序，以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”论题学的研究路数是从一个个具体个案出发，或可称之为“个案问题之关联性”。这种个案意识的重新提起，在战后可追溯到奥地利学者Wilburg的动态系统论。在德国则以菲韦格(Theodor viehweg，1907-1988)对论题(topik)研究法的提倡影响最为深远。自菲韦格以来，个案问题意识已经成为法律方法论中的重要组成部分。
Wilburg的问题意识是，克服概念法学的机能缺陷的同时，探索克服自由法论的问题性。概念法学在注重体系的周全完满的同时，缺乏对个案正义的探讨；而自由法学在克服概念法学的缺陷的时候，则出现了另一方面的问题。Wilburg动态系统论的特色即在于，它是围绕具体的例子展开的。Wilburg认为，所谓法律学，是追求在解决具体问题时什么符合此时此刻的正义这个问题的学问。在这个意义上，法律学的思考不是别的，正是问题思考。为了克服传统体系的技能缺陷，Wilburg认为有必要通过更加“动态地”构成法律，展开比以往更具备柔韧性的规范，来把民法体系的许多部分从僵硬状态下解放出来。
菲韦格在亚里士多德修辞学与西塞罗有关论辩思想的基础上，提出了一种法学思维的论辩理论。在《论题学与法学》一书中，他令人信服地证明了，通过在法学中建立一个公理化的体系，对任何案件，都可以仅仅通过逻辑演绎，获得一个具有逻辑必然性的答案是不可能的。他认为，法学思维的主要特征是，对一个围绕所需解决的法律问题的对话性的思考方式中的赞成和反对意见的权衡。第二个核心命题是，被使用的论点本身不能从一个封闭的论据体系(法律体系)里的假设中逻辑严密地推导(演绎)出其最后的论据。菲韦格的理论还明显受到自由法运动疏远制定法的推动。他认为法学的目的在于研究某时某地什么是公正的，因而他视裁判为问题的解答。菲韦格的论题学强烈影响了当今的法律方法论。如埃塞尔在《原则与规范》一书中，尝试将这种观点运用到法官法律适用的技艺理论中。考夫曼也认为：“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。因此，也没有任何封闭的‘公理式的’法律体系，而只有一种开放的‘集合论点式的’体系。”论题学对当今法律方法论的影响，尤其体现在法律论证理论当中。虽然考夫曼提到：“能否将‘词序学’(Topik)和‘修辞学’视作论证理论的特殊类型，还有疑问。”实际上，论题学的研究已经构成法律论证理论的一种重要进路，并且是跟修辞学比较相近的一种进路。可以说，古希腊思想家关于论题学、修辞论辩的研究传统既为当代法律论证理论提供了重要的思想基础，同时本身即构成法律论证的重要研究进路之一。更重要的是，这种法律论证进路对法律思维具有重要启示意义，因为法律思维借助于修辞学与论题学之类型化模式而得以塑型。
[古希腊]亚理斯多德：《修辞学》，罗念生译，上海人民出版社2006年版
三、论题学思维特征
1、论题学思维实质上是一种问题思维。
论题学最重要的特点是，它是取向于问题的思考技术。这也可被称为“决疑论”或“疑难论”。德国法学家科殷认为，“疑难论的思维方式在一切问题上都反其道而行之。对它来说，首先是一切疑难问题都是神圣的……除了追踪各种困难问题外，它不知道研究的目的……。”论题学的思考技术最明显地体现了法律思维的特点。因为法律思维不是完全以系统为中心，它更多的是以问题为中心。以问题为中心的法律思维也有助于更好地理解法学。菲韦格认为，所谓法律学，是追求在解决具体问题时什么符合此时此刻的正义这个问题的学问。在这个意义上，法律学的思考不是别的，正是问题思考。因此法学的三个结构特征无一不是跟问题密切相关：第一，法学的总体结构只能由问题来确定；第二，法学的组成成分，它的概念和命题，必须通过特定方式和问题相联系，因此，也就只能从问题出发来理解；第三，法学的概念和命题，因此也只能纳入一种和问题相联系的涵义中。
2、论题学是个寻找论辩前提的运作过程。
虽然不易把寻找思维质料的过程区别于逻辑的过程，但是发现前提是第一位的，推论是第二位的，逻辑仅仅是接受和处理前提。依佩雷尔曼的新修辞学，法律推理中所使用的前提，乃是“论题取向”的而非“公理取向”。这种修辞学所提供的前提，乃是论证开始点中可为听众所同意接受者，亦即各种说话者和听众之间所共同认识的事实、真理、推定、价值或层级。这种论题学方法构成某种探索工具，由此，特定的法律听众能找到可以接受的论据。基于相关的观点，即论题(topoi)，就能确定何种论据可被用于防守某种观点。但这样一种为寻找前提而准备论据的思考方式，在近代却被低估了。
3、论题学思维的一般程序。
在实践运用中，论题学思维(德国刑法学家罗克辛使用的是“问题性思考”这一用语)是这样表现出来的：人们对一个确定的问题，就像它在学术讨论和法官的咨询性讨论中经常充分表现的那样，先一次性把全部可以设想的解决办法和争论理由提出来，然后在赞成和反对的探讨中，做出一个能够达成一致的决定。运用论题学方法解决问题的过程，一般需要分两个阶段进行。在第一个阶段，就某一问题，任意地选出或多或少带有偶然性的各种观点，尝试性地把它们拿出来。当然，这具有很大的不确定性。于是，在第二个阶段，就一定的问题，预先形成各种观点的目录，即topoi目录，按照这个目录探求问题的解决。在此过程中，重要的是，论题学要对疑难问题给出提示，而对疑难问题的处理方式，正是权衡论题学所给出的有关处理方式的支持和反对理由。这是因为，不论某个论点如何有力，都可能有一个可能成立的反论点，律师事实上可以希望用这个反论点来颠倒黑白。这种能提出相反论点的能力在修辞学上被称作“捏造”(invention)，而人们之所以对修辞不放心就在这一点。卢埃林曾经整理过几十条彼此对立的成文法解释准则。他发现，每个解释性准则，都有一个与之意旨相反的准则存在。几乎在每一点上都有两个对立的解释准则。如：“与普通法相抵触的制定法不得通过解释予以适用。”“这类法律如果本质上是救济性的则得自由解释之。”
学界通论一般认为，卢埃林的这个观点，往往被用于表明依据这种准则进行推理是不确定和无用的。但是，卢埃林的观点其实可以根据上述论题学的思考方式予以更妥帖的解释：成文法解释准则就是论题，用来对成文法及其他成文法相协调的含义进行讨论。
依日本法学家山本敬三之见，论题学所主张的内容大体可总结如下： (1)在法律学中，必须从是什么才符合眼下具体的正义这个问题出发；(2)这个具体的问题，不能通过从体系的演绎来解决；(3)在思考这个具体问题时，就该问题考虑各种各样的视点；(4)就某一问题，应当考虑什么样的topos，无法预先确定；(5)就某一问题而言，以什么样的topos为前提，取决于在讨论过程中能否征得相对人的同意。
总之，论题学的思考方式型塑了法学思维的一般模式：法学思维不是简单地运用演绎方法，将法律作为毋庸置疑的前提条件，通过简单的推理即可得出结论的过程。它毋宁更多的是从问题出发，确定得出结论的前提条件是否可靠、能否被人接受。因而，法学思维总是针对法律问题而进行的思维。法律家的实践性任务是认识和解答特定的法律问题。
[德]恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版
四、对论题学思维的评价
二战后的西方法学中，论题学个案意识的提起，打破了传统的封闭体系观念，并对传统法律方法论中的三段论法以及逻辑演绎法给予质疑。在当代法学语境中，个案意识也有利于解释法律的主体在个案应用中发挥创造性作用，从而有助于个案正义的实现。因而，它具有很重要的法学意义。维亚克尔认为：“此种司法类观点学(Topik)的贡献在于指出，在法律家负实践性责任的公共行为之类的历史性问题的讨论中，求得超越时代之法律真理的可能性，也在于，其厘清法律概念与体系建构的实践性与伦理性贡献及其限度。”可见论题学对建构实践性法学知识的重要意义。在我国，这有助于反思我们的法学知识。长期以来，国内盛行的观点是将法学知识视为某种“科学知识”，法学本具有的实践品格往往被人忽略；学界长期流行的往往是所谓“法学外的法学”，真正意义上的法学或者“内在观点之法学”迟迟难以完全进入国内法律学人的视野。其实，“内在观点之法学”运用一套法律家创制的法律语言来完成法律实务之问题解答，以追求实践-技术的知识之旨趣。论题学式的问题解答彰显出“内在观点之法学”的实践性这一知识品格。
当然，论题学方法同时也存在一定的不足。这种方法的缺点在于，它们无法明确，在解决某一具体法律问题中，在各种论题之间怎样作出理性的选择。它们仅具探索的功能，而不具有批判的功能，因为它们并不提供一种工具，用于评价由这些论题所支持的论据。在阿列克西看来，关注于个案问题解决的论题学，轻视法律、教义学和判例的重要意义，不足以深入分析论述的深层结构，不足以使讨论的概念精确化。不过，下面这个论题学主张还是应当坚持的：在不可能存在有说服力的证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断；理性证立的概念和理性讨论的概念是密切地交织在一起的。刑法学家罗克辛对于在正当化紧急状态中，如何权衡相冲突的法益，就列出了12个要点。但到底哪个论据是决定性的，不能笼统回答，而只能根据个案掌握，这就是论题学作用的限度：生活永远需要人来决定，法律裁判永远也离不开法官做出决定。而在恩吉施看来，“论点学(论题学)的过程虽然有助于突出和采集权威的观点和论证，但无助于评价这些观点和论证的影响，无助于在权衡中获得一个优先规则……论点学在此显得需要从价值学说方面进行补充。”因而，这就到了“法律的思维必须寻求联通法哲学的地步”。可见，论题学方法跟抽象的法哲学是彼此联通的。
一般说来，论题学思维跟体系性思维是相对立的。二者的关系究竟如何协调?二者是否就是彼此水火不容呢?问题似乎并不这样简单。论题学并不能代替体系性的思考。比如在刑法中，“主题(即论题)不仅重新牺牲了自己在实践上的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且反对自己根据法官决定的可预见性和平等性的角度。由于法安全性的缘故，刑法比其他法律领域更看重法学与法律的这种联系性。”尽管论题学思维在民法学中得到了相对广泛的运用，但在奉行罪刑法定原则的刑法学领域，体系性的思考同样也有一定的价值，不易简单被论题学的思考所取代。因此，在公理化、体系化理念备受批评的情况下，依然有人对公理化的可能性保持乐观的立场。“法律规定(广义上，不仅是法律规则，还包括教义学的原则)的公理化，至少在原则上是可能的。因此，流行的异议很少针对——科学理论的——法律规定的公理化之可能性，它只是怀疑法学的过程是适合的，特别是担心法律的教义学化和退回到概念法学中。”尽管如此，传统的公理体系思维至少已是不可能了。
不过，人们并没有放弃寻求在论题学思维与体系思维之间给予综合的努力，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”如果法学家放弃建立纯而又纯的法律公理体系之梦，而将法律体系看作是一个“开放的体系”，那么将论题学的“片段性的省察”与公理学的演绎推理方法结合起来完成法律的体系建构和体系解释，也不是完全不可能的。两种看似截然相反的思维方式，居然有可能结合起来，这是因为，公理学跟论题学之间也并非绝对排斥，水火不容。论题学其实“它并不怀疑系统的存在，仅仅怀疑系统是在它自己固有的思维里潜藏着的决定性的东西”。在法律的分支领域公理化情况下，哪些命题表达了这些领域的有效陈述，这根据那些与公理化毫无干系的标准来决定。因此，词序学(Topik)和公理学(Axiomatik)并不相互排斥，词序学关注挑选命题，公理化研究的是命题的安排。可见，论题学思维跟公理体系思维并不是一种简单对立的关系，而是比较复杂的。在新的理论语境中，体系思维并不容一概予以否定。
Peter Brooks and Paul Gewirtz edited, Law’s Stories, Yale University Press, 1996
本文系#论题学法学#专题第4期
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